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BOT作为Build-Operate-Transfer（建设－经营－转让）的缩写，是指就某项基础设施，政府授予由一家或几家私有企业组成的项目公司进行建设，在约定期限内经营管理，并通过项目经营收入偿还债务和获取投资回报，约定期满后，项目设施无偿转让给当地政府的一种投资方式。它是在２０世纪８０年代兴起，利用国际私人资本，进行基础设施项目建设，在国际经济贸易活动中受到各国的高度重视和广泛采用。我国目前关于ＢＯＴ的立法尚存严重缺陷。本文拟从宏观和微观，即从ＢＯＴ的配套法律和专门立法两个方面进行论述，以期加强和完善我国的ＢＯＴ立法。 一、 我国ＢＯＴ立法的现状 ＢＯＴ是一项系统工程，［１］涉及到政府、项目公司、投资者、贷款人、建筑承包商和购买人或用户等诸多主体，以及国际投资、项目融资、公司证券、税收、承包、合同、担保、技术转让、招标投标与行政管理等众多的法律关系。我国目前关于ＢＯＴ的专门立法主要有：１９９５年１月１６日对外贸易经济合作部颁发的《关于以ＢＯＴ方式吸收外商投资有关问题的通知》（以下简称：外经贸部《通知》），以及１９９５年８月２１日，国家计委、电力部、交通部颁布的《关于试办外商投资特许权项目审批管理有关问题的通知》（以下简称“三部委”《通知》），其主要内容有： １、试点范围：建设规模为２x３０万千瓦及以上火力发电厂，２５万千瓦以下水力发电厂，３０－８０公里高等级公路，１０００米以上独立桥梁和独立隧道及城市供水厂等项目； ２、审批权限：沿海地区投资总额超过３０００万美元的项目，与内陆地区投资总额１０００万美元以上的项目，仍由中央政府审批，但项目建议书、可行性研究报告报国家计委审批，合同、章程报外经贸部审批； ３、ＢＯＴ方式仍要纳入我国现行的外商投资企业法律和审批体制，可以以合作、合资或独资方式建立项目公司； ４、政府不提供固定资产回报率的保证，国内金融机构与非金融机构也不得为其提供担保； ５、在特许期内，如因受我国政策调整影响，使项目公司受到重大经济损失的，允许项目公司合理提高收费标准或延长项目公司的特许期； ６、特许期届满，项目公司应在无债务，设施完好的情况下全面移交给政府。 上述规定，在一定程度上，为我国发展ＢＯＴ提供了立法依据。但并非完美无瑕，随着我国基础产业的蓬勃发展和对ＢＯＴ模式的推广，这些规定日益显示出致命的缺陷与疏漏： 第一、对“ＢＯＴ”的界定模糊：我国尚无“ＢＯＴ”的专门中文译法［２］，“三部委”《通知》规定：“特许期内，项目公司拥有特许权项目设施的所有权”，这实际上是一种“ＢＯＯＴ”（建设――拥有――经营――移交）的模式。有学者提出，由于项目公司拥有设施的所有权和经营权，它有可能以项目设施为抵押而担保另一与此项目工程无关的债务，这会最终导致“移交”的困难。［３］笔者认为，由于这种“所有权”要受到政府最终所有权和项目贷款人抵押权的双重限制，“项目公司的经营活动必须以项目经营为主要的或唯一的内容，而基本上没有进行资本经营的权利”，［４］故这种顾虑没有必要，但“ＢＯＴ”的含义有待规范。 第二、法律阶位太低：两《通知》制定主体皆为国务院部委，其性质属于行政规章，而对于ＢＯＴ这样一种专业性强、涉及面广的新兴国际投资方式，采用部委下“通知”，作“政策”的方式来规范，往往被外商归结为“政治风险”，不利于我国法律环境的改善和项目的统一管理。 第三、两《通知》内容相互矛盾：外经贸部《通知》第三条规定：“政府机构一般不应对项目做任何形式的担保或承诺如外汇兑换担保，贷款担保等”，而“三部委”《通知》则规定：“对于项目公司偿还贷款本金，利息和红利汇出所需的外汇，国家保证兑换和汇出境外”。两《通知》如此冲突，令项目当事人无所适从。 第四、条文粗糙，尚存许多立法空白：对于ＢＯＴ如此复杂的系统工程，仅用两竅wiki]觥[/wiki]锻ㄖ?贩绞郊右怨娣叮?钊颂揪?＃拢希栽俗鞴?讨械闹疃嘁赡盐侍猓?缣匦硎谌ǖ姆?尚问轿侍狻⑾钅抗こ痰姆⑾挚刂莆侍夂蜕缁崾挛窆芾砣ǖ氖谟栉侍獾鹊龋?⒎ㄣ谌纾患词挂延械墓娑ǎ?彩敲?馨俪觥？杉??礁觥锻ㄖ?繁旧淼牟煌晟疲?衷凇笆率瞪铣晌?拢希苑⒄沟姆?烧习?薄＃郏担 |
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